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  转质是指质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是质权人经出质人同意所为的一种转质,而责任转质是未经出质人同意而以自己的责任所为的一种转质。质权人有无转质的权利,各国立法规定不一。例如,《日本民法典》第348条规定:“质权人于其权利存续期间,可以以自己的责任,转质质物。于此情形,对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失,亦负其责任。”我国台湾地区民法第891条规定:“质权于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。

  尽管《担保法司法解释》历经四年,六易其稿,澄清了担保法的一些模糊规定,创立了一些新的担保规则,但也不可否认,该解释本身仍存在诸多不足,这主体表现在:

  (一)有的解释违反法律规定

  从理论上说,司法解释只能解释法律,而不能改变法律的规定。在法律没有修改的情况下,以司法解释改变法律的规定,既不符合司法解释的原则,也不利于法律及司法解释的适用,且有损于法律的权威。在《担保法司法解释》中,有一些解释明显地违反了法律的规定,主要体现在:

  1.保证期间的中断

  保证期间能否中断,理论上看法不一,而这个问题的解决又取决于保证期间的性质。关于保证期间的性质,理论上意见分歧很大,主要有以下几种观点:第一种观点认为,保证期间属于诉讼时效期间,因为《担保法》第2条规定“保证期间适用诉讼时效中断的规定”;第二种观点认为,保证期间属于除斥期间,因为期间届满后免除保证人的保证责任;第三种观点认为,保证期间属于特殊的除斥期间,因为保证期间具有除斥期间的主要特点——除权,同时担保法又规定保证期间可以适用诉讼时效中断的规定;第四种观点认为,保证期间既然非诉讼时效,也非除斥期间,保证期间只是保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期限,是一种独立的期间形态,不应当将除斥期间划入诉讼时效或除斥期间的范围。按《担保法司法解释》起草者的观点,根据除斥期间的性质及担保法对于保证期间的规定,保证期间应当理解为除斥期间。[1]为此,《担保法司法解释》第31条规定:“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”我们认为,这不仅违反了担保法的规定,而且其合理性也值得怀疑。

  《担保法》第25条第2款明确规定:“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。”对于这一规定,理论上有不同的理解。有人认为,保证期间为除斥期间,一般保证中的债权人在向债务人提起诉讼或者申请仲裁并就债务人的财产强制执行而无效果的情况下,尚应对保证人依法提出承担保证责任的请求,而该请求的有效期限,应适用诉讼时效的规定,而不再有保证期间重新起算的问题,保证期间适用诉讼时效中断,不是指保证期间按照诉讼时效中断的规定可以重新计算,而是指债权人对保证人主张权利的应适用诉讼时效的规定。[2]这说是说,保证期间不存在中断问题。另一种观点认为,保证期间适用诉讼时效中断,是指保证期间可以适用诉讼时效中断的事由而发生中断,保证期间中断后,保证人承担保证责任的期间应当重新起算。[3]我们认为,后一种理解是妥当的。因为,“债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定”,这说明在债权人提起诉讼或申请仲裁时,主债权的诉讼时效中断,而保证期间适用这种中断的规定,也就应当中断。也就是说,保证期间也因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断。担保法之所以这样规定,其理由在于:如果债权人积极行使了他的权利,对债务人提起诉讼或者申请仲裁,由于诉讼或者仲裁的程序的关系,有可能待案件了结,经依法强制执行债务人仍不能履行债务之时,原来约定的保证期间以及法律规定的保证期间已经届满了。这时,债权人还能不能要求保证人承担责任了呢?如果规定不能,对于债权人的利益显然是不公平的。法律规定保证期间中断就是为了解决这个问题。在保证期间,如果债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁,那么保证期间就中断,以前经过的保证期间归于无效,保证期间重新计算。[4]既然《担保法》规定保证期间可以因债权人提起诉讼或申请仲裁而中断,而《担保法司法解释》却规定保证期间不得因任何事由而中断,显然与法不符。

  由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间,而通说认为,除斥期间为不变期间,不适用中止、中断、延长的规定。所以,结论自然就是:保证期间不因任何事由而中止、中断、延长。我们认为,这种结论从理论上说并不合理。第一,除斥期间与保证期间的适用对象不同。除斥期间适用于形成权,不适用于请求权。权利人在除斥期间内不主张形成权的,该权利消灭;而保证期间适用于请求权,即债权人向保证人请求承担保证责任的权利。在保证期间内,债权人未向保证人主张权利的,该请求权消灭,保证人不再承担保证责任。虽然除斥期间与保证期间届满均产生权利消灭的后果,但二者所消灭的权利性质是不同的。也许正是由于二者都具有消灭权利的效力,学者们才将保证期间定性为除斥期间。第二,就保证责任而言,在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后,其性质不应有所变化,应受同一性质的期间约束,且期间届满,都应消灭债权人的实体权利。但是,按照《担保法司法解释》的规定,保证期间不得中断,因此,在债权人提起诉讼或申请仲裁之后,保证期间将不再有意义,保证人应受诉讼时效的限制。这就是说,债权人在诉讼时效期间内不向保证人主张权利的,保证人虽也不再承担保证责任,但债权人对保证人的实体权利并不消灭,而只是消灭胜诉权。这就使得保证人原本无债务,但经过保证期间到诉讼时效的转换,最后变成了承担实体上的债务。可见,在债权人提起诉讼或申请仲裁之前或之后,保证责任的性质已经发生了变化。这说明,保证期间与诉讼时效对待债权人的请求权的处理方式是不同的,从而不可能发生两者并行不悖的情形。而从保证责任的性质上说,保证责任只能受保证期间的约束,而不能适用诉讼时效的规定。第三,在立法例上,保证期间适用诉讼时效中断,是各国的通例。例如,《法国民法典》第2250条规定:“向主债务人进行的传唤,或主债务人承认债务,对保证人发生中断时效的效力。”《日本民法典》第457条规定:“对主债务人的履行请求或其他时效中断,对保证人亦发生效力。”《意大利民法典》第1957条中规定:“对于债务人的诉讼请求对保证人同样产生时效中断的效力。”瑞士债务法第136条、我国台湾地区民法第747条也都有类似的规定。可见,认定保证期间为除斥期间或诉讼时效期间均有不妥,故我们们赞同将保证期间定性为一种独立的期间状态的观点。

  2.抵押权的成立条件

  根据《担保法》的规定,抵押权的成立分两种情况:一是按照法律规定应当办理抵押物登记的,抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立;二是当事人自愿办理抵押物登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立。由于抵押权不转移标的物的占有,因此,抵押权只有经过登记才能具有公示的作用。按照《担保法》的规定,依法应当办理抵押物登记而没有登记的,抵押权应不成立;而当事人自愿办理抵押物登记的,若没有办理登记,则不具有对抗第三人的效力。[5]可见,我国《担保法》在抵押权的登记问题上,同时采取了生效主义和对抗主义两种不同的做法。当然,这种规定是否合适,理论上有不同的认识。[6]但无论这种规定妥当与否,在法律没有修改之前,都应当遵守这一规定。

  《担保法司法解释》第59条规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是,未办理抵押登记的,不得对抗第三人。”可见,这一解释明显改变了担保法所规定的抵押权的成立条件。尽管该解释中没有明确指出“因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押物,抵押人向债权人交付权利凭证的”,抵押权成立,但其认定债权人对该财产有优先受偿权,这实际上就是承认了未登记的抵押权是成立的,因为只有成立的抵押权才涉及优先受偿权问题。该解释不符合《担保法》的规定,可以从两个方面来看:一方面,如果当事人设定的抵押是依法须办理抵押物登记的,则抵押合同自登记之日起生效,抵押权成立。只要没有办理抵押物登记,无论是何种原因造成的,抵押权都不能成立。至于由于登记部门的原因而没有办理抵押物登记,并造成当事人损失的,可以通过建立登记机关的赔偿责任制度加以解决,而不能以司法解释的形式改变现行法律的规定。另一方面,如果抵押物是自愿登记的,抵押合同自签订之日起生效,抵押权成立,是否交付权利凭证并不影响抵押权的成立。

  3.抵押权的追及效力

  在物权法理论上,通说认为,物权具有追及效力。所谓物权的追及效力,是指不问物权客体辗转入何人之手,得追随其物主张物权的效力。[7]各国民法一般规定,抵押权作为物权的一种,应当具有追及效力,即抵押物所有人设定抵押权后,仍可将抵押物所有权转让于他人而抵押权不受影响,抵押权人仍可以追及抵押物之所在而行使抵押权。例如,《法国民法典》第2166条规定:就某一不动产享有已登录的优先权或抵押权的债权人,无论该不动产转入何人之手,均得追随保留其权利,并且按照债权顺位或登录顺序受偿;我国台湾地区民法第867条规定:不动产所有人设定抵押权后,得将不动产让与他人,但其抵押权不因此而受影响。立法上之所以如此规定,是因为抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权,但并不由此丧失对抵押财产的处分权。既然抵押人有转让抵押物的权利,则如当事人约定抵押权成立后,抵押人不得再让与该抵押物所有权的,该约定也是无效的。[8]

  在我国,关于抵押人能否转让抵押物,立法一直采取限制的态度。最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第115条规定:在抵押期间,非经债权人同意,抵押人将同一抵押物转让他人的,其行为无效。《担保法》第49条规定:“抵押期间,抵押人转让已办理登记的抵押物的,应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况;抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的,转让行为无效。”可见,上述规定都对抵押人转让抵押物进行了限制,只是限制的程度不同而已。尽管《担保法》的规定有了改进,将经债权人同意改为抵押人的通知义务,但仍不符合物权的追及效力,实际上是否认了抵押权的追及效力。因此,遭到学者们的普遍反对。[9]对此,《担保法司法解释》第67条第1款规定:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押权人追偿。”应当说,这一解释的精神是对的,肯定了抵押权的追及效力。但是,这一解释却明显违反了担保法的规定,合理而不合法。同时,这一解释在表述上也存在一定问题,容易引起误解。该解释指出:“抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权”。这种规定似乎还包含另一层含义:抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物没有登记的,抵押权人不得行使抵押权。显然,从《担保法》及《担保法司法解释》的规定精神来看,是不能包括这种含义的。因此,上述司法解释的准确表述应为:“抵押权存续期间,抵押人转让已经办理登记的抵押物而未通知抵押权人或者未告知受让人的,抵押权人仍可以行使抵押权。”

  4.数个未登记的动产抵押权并存时的受偿顺序

  尽管我国《担保法》否定重复抵押,但承认了余额抵押。因此,在同一财产上可以发生多个抵押权并存的情况。在抵押权并存的情况下,如何确定其效力,《担保法》第54条有明确的规定:(1)抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。(2)抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已经登记的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见,在数个未登记的抵押权并存的情况下,法律以合同生效时间的先后作为受偿顺序,这就是“设定在先”原则。

  关于这种“设定在先”原则,许多学者认为其是不合理的,应当采取“次序同等”原则。[10]《担保法司法解释》第76条规定:“同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权按照债权比例受偿。”可见,司法解释采取了“次序同等”原则,而否定了“设定在先”原则。对此,学者提出了三点理由:第一,所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经登记不能对抗,则未经登记的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。否则,就与登记制度的精神背道而驰。第二,在司法实践中,适用“设定在先”原则,不仅危及交易安全,而且有失公平;第三,若适用“设定在先”原则,则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。[11]应当说,这些理由反映了上述解释的合理性。但是,这一解释明显了违反了《担保法》的规定,是为不妥的解释。

  (二)有的解释欠缺合理性

  《担保法司法解释》吸收了我国近年来民商法理论的研究成果,反映了一定的理论水准,这是值得肯定的。但也不可否认,《担保法司法解释》在某些问题的解释上仍欠缺合理性,这主要表现在:

  1.担保合同无效的责任处理

  《担保法》第5第第2条款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”这一规定是符合民事责任的一般原理的。由于这一规定过于原则,实践中对担保合同无效的处理结果存在很大差异。为便于司法实践操作,《担保法司法解释》对担保合同无效后的责任处理作了详细规定,但这种解释存在明显不合理之处。

  (1)主合同有效而担保合同无效时,担保人的责任。《担保法司法解释》第7条规定:“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的金沙澳门官方网址损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”这种规定的不合理之处在于:第一,在主合同有效而担保合同无效的情况下,债权人、担保人的主观状态有以下四种情况:一是债权人无过错而担保人有过错,二是债权人与担保人均有过错,三是债权人有过错而担保人无过错,四是债权人与担保人均无过错(这种情况尽管很少见,但不能排除其存在)。根据《担保法》第5条的规定,前两种情况均产生担保人的责任,而后两种情况均不应产生担保人的责任。但是,上述司法解释明显忽视了第四种情况。担保人与债务人承担连带赔偿责任的前提应是担保人有过错,担保人无过错的,应无责任。上述司法解释没有区别担保人是否有过错,均要求在债权人无过错的情况下,由担保人与债务人对主合同债权人的金沙澳门官方网址损失承担连带责任,就显得不合理了。正确的处理方法应是:债权人无过错的,有过错的担保人与债务人对主合同债权人的金沙澳门官方网址损失,承担连带赔偿责任;第二,上述司法解释没有区分担保人的责任大小,而是机械地规定担保人的责任不超过债务人不能清偿部分的1/2,这就忽视了过错在确定责任中的作用。就是说,即使担保人的过错再大,如担保人对担保合同无效存在故意,而债权人对担保合同无效存在一般过错,担保人所承担的责任也不能超过债务人不能清偿部分的1/2。可见,“不应超过债务人不能清偿部分的1/2”的限制尽管有利于法官掌握,但不利于法官根据案情酌情处理案件。

  (2)主合同无效而导致担保合同无效时,担保人的责任。《担保法司法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”这一解释的不合理之处除忽视了过错的作用外,还在于:第一,确定承担责任的范围不合理。按该条解释,担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。但是,在主合同无效的情况下,合同是没有履行效力的;而没有履行效力的合同,就无所谓“清偿”,当然也就不会存在“不能清偿”问题,也就无法确定“不能清偿部分”。既然无法确定债务人的“不能清偿部分”,实际上也就无法确定担保人的责任范围。可见,上述解释所确定的责任范围是不合理的。第二,即使以债务人“不能清偿部分”作为根据确定担保人的范围是合理的,但责任的分担也是不合理的。根据上述司法解释,在担保人有过错的情况下,债权人、债务人、担保人各自承担不超过债务人不能清偿部分1/3的责任。之所以这样规定,是因为在主合同无效方面,债权人和债务人大多属于混合过错或有过失情形,此时虽然担保人有过错,但是其责任不应超过主合同当事人的责任。退而言之,即使主合同当事人中有一方没有过错,担保人有过错,但由于担保合同无效是主合同无效所致,担保人的责任也不应超过主合同当事人的责任。[12]尽管这些理由似乎很有道理,但实际上并不符合担保法原理,也损害了债权人的利益。在主合同无效导致担保合同无效的情况下,当事人的主观状态一般有如下三种情况:一是债权人与债务人均有过错,二是债权人无过错而债务人有过错,三是债权人有过错而债务人没有过错。上述司法解释仅就第一种情况确定担保人的责任,显然不够全面。在后两种情况下,按照过错责任的一般原理,担保人的责任范围显然不能是债务人不能清偿部分的1/3,而应当是债务人不能清偿部分的全部(第二种情况),或者债务人不能清偿部分的1/2(第三种情况)。就第一种情况而言,由于担保人所承担的责任不超过债务人不能清偿部分的1/3,这就会产生如下结果:如果三人的过错程度相当,则债权人、债务人、担保人应各自就债务人不能清偿部分承担1/3的责任。由于债务人、担保人各承担1/3的责任,因此,在理论上债权人得到的赔偿应是债务人不能清偿部分的2/3。但是,按照上述司法解释,债权人却只能得到债务人不能清偿部分1/3的赔偿。因为,担保人承担责任的范围是“债务人不能清偿部分”。既然债务人已经不能清偿,再让其就不能清偿部分承担1/3的责任是毫无意义的,这实际上是让债权人对债务人的过错承担责任。可见,本条的解释明显损害了债权人的利益。

  2.保证期间约定不明的确定

  根据《担保法》的规定,保证期间应由当事人约定的,当事人没有约定的,适用法律规定的期间。但是,在实践中,保证合同中经常出现“保证责任自主债务本息还清时为止”的约定。对于这种约定的效力,《担保法》没有明确,理论上存在不同的理解:一是将其理解为已经明确保证期间,即自主债务履行期届满之日至主债务本息还清之日,这是一个明确的时间段,应承认其效力;二是将其理解为约定不明,因为该种情形毕竟不同于当事人根本没有约定,仅仅是该约定没有明确的期间,若完全按照没有约定处理也不尽合理,因此参照诉讼时效的规定将保证期间确定为二年比较合适;三是将其理解为成立不定期保证。该种情形中的保证期间不是明确、不确定的,实际上是没有具体特定的时间,因此,保证期间为主债务履行期届满之日起6个月;四是理解为没有约定保证期间,应根据《担保法》的规定将保证期间确定为主债务履行期届满之日起6个月。[13]《担保法司法解释》采取了第二种意见,第32条第2款规定:“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行其届满之日起二年。”这一解释的理由在于:如果将其理解为没有约定保证期间,有违合同当事人的本意,具有明显的拟制当事人意思的色彩,同时也不利于对债权人合法权益的保护;如果将其理解为约定明确,则实际上就是无限期,将导致当事人权益的严重失衡。同时,也与《民法通则》中有关诉讼时效的制度相悖,造成诉讼时效的无期限延长。[14]但是,我们认为,上述解释是不合理的,其理由在于:第一,从担保法的规定来看,法律只是规定了保证期间没有约定或已有约定两种情况,而没有规定约定不明的情形。也就是说,担保法只是规定了约定保证期间和法定保证期间,且对约定保证期间没有上限和下限的限制。保证合同有明确约定的,即产生约定保证期间;当事人没有约定的,则产生法定的保证期间。第二,按照一般理解,约定不明与没有约定应当产生相同的效果,即约定不明就等于没有约定。因此,在保证期间约定不明的情况下,应当适用法定保证期间。实际上,《担保法司法解释》也是如此认识的。例如,《担保法司法解释》第33条规定:“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的,保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第37条规定:“最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的,如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的,保证期间为自清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的,保证期间自最高额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起计算。”第38条中规定:“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”这些规定均将“约定不明确”与“没有约定”同等看待,发生同样的法律后果。特别是对最高额保证合同而言,《担保法司法解释》中十分明确地肯定了在保证期间约定不明的情况下,视没有约定,应适用法律规定的6个月保证期间。同时是“约定不明”,《担保法司法解释》前后做出不同的规定,显然不妥。第三,将“保证合同约定保证人承担保证责任直到主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明”,从而将保证期间确定为2 年,这才是真正“有违合同当事人的本意,具有明显的拟制当事人意思的色彩”。因为从当事人的意愿来看,当事人根本没有受2 年保证期间约束的意思。如果法律不认可当事人的这种约定,则只能适用“无约定时,适用法定”的原则,而不能有第三种选择。

  3.保证合同(保证债务)的诉讼时效

  由于《担保法司法解释》将保证期间定性为除斥期间,不得中止、中断、延长,因此,债权人在保证期间内提起诉讼或申请仲裁后,保证期间将不再有意义。为解决主债权诉讼时效中断后保证人承担责任的期限问题,该解释在保证合同中引进了诉讼时效制度,使保证期间与诉讼时效衔接起来。但如前所述,我们认为,就保证责任而言,仅应适用保证期间的规定,而不应适用诉讼时效的规定。但是,即使按照《担保法司法解释》的规定,保证合同(保证债务)可以适用诉讼时效,该解释的规定也是不合理的。

  首先,保证合同诉讼时效起算点的规定不合理。《担保法司法解释》第34条第1款规定:“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”这里关于一般保证合同诉讼时效起算点的规定存在两个方面的不合理性:一方面,在一般保证中,保证人享有先诉抗辩权,只有在债务人的财产经强制执行而仍无效果时,保证人才能承担保证责任(除非保证人放弃先诉抗辩权)。而在判决或仲裁裁决生效之后,不可能立即进入强制执行程序,即使进入强制执行程序,也还需要有一定的执行时间,才能确定强制执行是否有效果。因此,在判决或仲裁裁决生效后,债权人还没有权利要求保证人承担保证责任。既然如此,保证合同的诉讼时效就不能开始计算。另一方面,如果以判决或仲裁裁决生效之日起计算诉讼时效,则很有可能出现强制执行程序还没有完结,保证合同的诉讼时效已届满的情况,因为有的案件执行往往会超过2年。即使没有超过诉讼时效期间,实际上也缩短了诉讼时效期间,这对于债权人利益的保护是十分不利的。我们认为,如果维持现行的保证合同适用诉讼时效的作法,可以采取两种方法解决上述不合理之处:一是规定从法院裁定强制执行无效果之日起计算一般保证合同的诉讼时效。当然,采用此种方法,需要改变司法解释的规定。二是引入诉讼时效中止的规定。在维持一般保证合同的诉讼时效从判决或者仲裁裁决生效之日起计算的前提下,确定如债权人要求法院强制执行的,保证合同的诉讼时效应当中止,待中止事由消除即强制执行无效果时,诉讼时效继续计算。由于当事人申请强制执行的期限为6个月或1年,因此,引进诉讼时效中止的规定,就可以避免强制执行程序还没有完结,保证合同诉讼时效已届满的情况出现。

  其次,关于保证债务诉讼时效的中断、中止的规定不合理。《担保法司法解释》第36条规定:“一般保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效中断;连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断;一般保证和连带责任保证中,主债务诉讼时效中止的,保证债务的诉讼时效同时中止。”从保证债务诉讼时效的中断来看,根据《民法通则》的规定,诉讼时效的中断事由包括提起诉讼、权利人提出请求和义务人同意履行义务。从《担保法司法解释》来看,一般保证债务的诉讼时效期间与主债务的诉讼时效期间在起算点是完全不同的,前者自判决或者仲裁裁决之日开始计算,而后者是自主债务不履行之日起计算。既然诉讼时效期间的起算点不同,而且不存在交叉的情形,那么在主债务诉讼时效中断时,一般保证债务的诉讼时效还没有开始起算,又如何能谈得上中断呢?可见,这一解释不仅从理论上讲不通,而且与第34条的规定也不能衔接。从保证债务诉讼时效的中止来看,根据《民法通则》的规定,主债务诉讼时效的中止事由包括不可抗力或其他障碍。如上所述,一般保证债务与主债务的诉讼时效期间的起算点不同且不存在交叉的情形,因此,不可能存在主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效同时中止的情况。对于连带责任保证而言,主债务诉讼时效中止,保证债务是否同时中止呢?我们认为,情况也不尽然。按照《担保法司法解释》第34条第2款规定,连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。可见,在连带责任保证中,保证债务与主债务的诉讼时效起算点也是不同的。由于诉讼时效的中止只能发生在时效期间的最后6个月,因此,如果适用法定保证期间(6个月)或者当事人约定的保证期间短于1年零6个月的,则会产生主债务诉讼时效中止,保证债务诉讼时效同时中止的情况。但是,如果当事人约定的保证期间长于1年零6个月,则可能存在这样一种情况:在保证债务的诉讼时效还没有开始计算的情况下,即已出现了主债务诉讼时效中止的事由,此时,保证债务的诉讼时效是无法同时中止的。

  4.抵押物登记记载与抵押合同约定的内容不一致的效力认定

  《担保法司法解释》第61条规定:“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准。”关于这一解释,理论上有不同的理解。一种观点认为,该条解释是对抵押权登记的公信力的承认。[15]另一种观点认为,该条解释并不表明抵押权登记具有公信力,其理由有四:一是抵押权登记具有公信力不符合“公信力法定”的原则;二是我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的条件;三是登记的公信力的内容很多,不限于该条解释的一种情况;四是该条解释没有区别动产抵押权和不动产抵押权,若认为抵押权登记具有公信力,则动产抵押权也就具有了公信力,这不符合担保法的规定。因此,该条解释的意义在于:二者只是作为证据来使用的,而在证明力上,抵押权登记记载的内容优于抵押合同约定的内容。[16]还有一种观点反对上述解释,认为在抵押合同和登记簿对抵押物的记载存在冲突时,原则上,抵押合同中的记载应是有效和优先的,抵押权对登记簿中超出抵押合同范围的抵押物是没有对抗效力的。[17]

  我们认为,从该条解释的字面意义上看,应当认为是赋予了抵押权登记以公信力,尽管我国目前还不具有赋予抵押权登记以公信力的客观条件。但我们主张,因抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容存在冲突的原因很多,情形比较复杂,故意二者间的效力不能一概而论。若完全以抵押物登记记载的内容为准,则不利于防止抵押当事人一方通过不正当手段,有意使登记内容与合同内容不一致,从而获得不当利益。(1)当抵押合同的当事人为债务人和债权人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押合同的内容为准。在这种情况下,抵押权人系对债务人行使权利,抵押权不涉及第三人,其登记的对抗效力一般也不发挥作用。所以,抵押合同约定的内容应更具真实性和优先性;(2)当抵押合同的当事人为债权人和债务人之外的第三人时,若抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突的,则应以抵押物登记记载的内容为准。因为在这种情况下,抵押权涉及第三人,其登记的对抗效力将发挥作用。既然登记发挥了对抗效力,则自应以登记记载的内容为准。(3)在抵押合同的内容和登记记载的内容存在冲突时,若登记记载的抵押物根本不存在,而抵押合同约定的抵押物已确定,若以登记记载的内容为准,抵押权将无法实现。因此,在这种情况下,只能以抵押合同约定的内容为准。当然,这样认定的前提是抵押权应是依法自愿登记的抵押权。

  (三)有的解释表述不够清楚

  司法解释的功能在于解释法律,而这种解释应当明确、清楚,不能含糊不清。否则,就失去了司法解释的意义。但可惜的是,在《担保法司法解释》中,有些解释的表述是不清楚的,这主要有:

  1.国家机关和公益单位为担保人的担保合同

  关于担保人的资格问题,《担保法》只是对保证人的资格问题做出了规定。根据《担保法》第8、9条的规定:国家机关不得为保证人(经国务院批准为使用外国政府或国际金沙澳门官方网址组织贷款进行转贷的除外),学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。至于国家机关、公益单位能否作为抵押人、质押人、定金提供人等,《担保法》则没有规定。对此,《担保法司法解释》第3条规定:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效。因此给债权人造成损失的,应当根据担保法第5条第2款的规定处理。”

  上述解释有二点没有表述清楚:一是没有真正反映立法意图。从担保法规定精神来看,其立法意图是禁止国家机关和公益单位担任担保人。《担保法司法解释》第3条并没有直接规定国家机关和以公益为目的事业单位、社会团体所提供的担保无效,而只是规定违反法律规定提供担保的,担保合同无效。这种表述显然是不清楚的,因为任何主体违反法律规定提供担保都应是无效的。我们认为,担保法的立法意图在于,原则上禁止国家机关和公益单位担任担保人,但法律另有规定的除外。二是国家机关和公益单位所提供的担保,担保合同无效,这在概括上存在一定的问题。从担保法的规定来看,法律只是禁止国家机关和公益单位担任保证人,按此规定可以推理,法律也禁止国家机关和公益单位担任物上保证人。但担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。不允许国家机关和公益单位提供保证、抵押、质押是正确的。而留置是法定的担保方式,无所谓提供问题,因此不属于本条的适用范围。但就定金担保而言,按照《担保法司法解释》第3条的规定,国家机关、公益单位提供的定金担保也应是无效的。这种规定显然不符合担保法的规定精神,也不符合司法实践。国家机关和公益单位为担保主合同的实现而设立的定金合同,应为有效合同,因为定金具有预付款的性质,同时不影响社会公益。实际上,《担保法司法解释》也承认了公益单位以公益设施以外的财产为自身债务所设定的抵押有效。[18]因此,我们认为,本条的准确表述应为:“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证、抵押、质押的,担保合同无效,但法律另有规定的除外。”

  2.连带共同保证

  共同保证为保证人为二人以上的保证。《担保法》第12条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担担保责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”根据这一规定,共同保证包括连带共同保证和按份共同保证。连带共同保证是指保证人之间承担连带责任的保证,按份共同保证是指保证人之间按照约定的份额承担保证责任的保证。

  关于连带共同保证,《担保法司法解释》第20条规定:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”这一解释显然是将连带共同保证与连带责任保证混为一谈了,因而没有清楚地表明连带共同保证的含义。所谓连带责任保证,是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。可见,连带共同保证与连带责任保证是不同的。前者是保证人之间承担连带责任,而后者是保证人与债务人之间承担连带责任。

  连带共同保证可以是一般保证,也可以是连带责任保证。既然如此,只有在连带共同保证为连带责任保证的情况下,债权人才有权在债务人届期不履行债务时,要求任何一个保证人承担全部保证责任。而在一般保证的连带共同保证中,债权人则没有这个权利,因为保证人享有先诉抗辩权。因此,该条解释概括地规定“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”,并没有真正反映出立法本意。我们认为,该条解释的准确表述应为:“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,如果共同保证为连带责任保证的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任;如果连带共同保证为一般保证的,债权人在主合同纠纷经审判或者仲裁,并就债务人的财产依法强制执行仍不能履行债务时,有权要求任何一个保证人承担全部保证责任。”

  4.保证人的免责事由

  《担保法》规定了保证人的免责事由,《担保法司法解释》第24条作了补充规定:“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”应当说,这一解释是必要的,有助于防止债权人与债务人串通损害保证人的利益。但是,在保证人向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况时,债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行,保证人是否就可以在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任呢?我们认为,不能一概这样认定。因为,如果债权人放弃或怠于行使权利并不影响债务人清偿债务的,则对保证人并不会产生影响,保证人也不能就此要求免责。只有在债权人的行为导致了债务人不能清偿债务时,保证人才能有权要求免责。因此,上述解释应当这样表述:“一般保证的保证人在主债权履行期间届满后,向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的,债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行,导致债务人不能清偿债务的,保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。”

  5.抵押权对抵押物从物的效力

  抵押权的效力是否及于抵押物的从物,学说上有不同的看法。《担保法司法解释》第63条规定:“抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。”这一解释表明,只有在抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力才及于抵押物的从物;在抵押权设定后成为抵押物的从物的,抵押权的效力并不及于该从物。在这一解释中,“但书”的表述有所不妥,其原因在于:按照民法理论,主物与从物划分的前提是两物属于同一人所有,不同人的财产之间无所谓主从之分。即使在事实上存在抵押物与从物为不同人分别所有的情况,但基于公示原则,在法律上也应视为同一人所有。因此,但书部分的表述没有实际意义,应当删除。

  6.间接占有情况下的质押合同成立

  《担保法司法解释》第88条规定:“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效。”这一解释肯定了依指示交付可以设定质权,但该解释明显存在缺陷:第一,“质押合同自书面通知送达人占有时视为移交”的说法是不成立的。因为合同是否移交在质权中并无意义,有意义的是质物的移交。第二,占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,认定该行为无效有所不妥。出质人在设质后,并不丧失对质物的所有权,因此,出质人仍有权处分质物。既然出质人对质物的处分属于有权处分,则认定处分行为无效似无道理。况且如果受让人是善意的,认定处分行为无效,也与善意取得制度不符。我们认为,上述解释可以这样表述:“出质人以间接占有的财产出质的,质物自书面通知送达占有人时视为移交”或者“出质人以间接占有的财产出质的,质押合同自书面通知送达占有人时生效”。至于该解释中的“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产的,该行为无效”的规定应予删除,或者修改为:“占有人收到出质通知后,仍接受出质人的指示处分出质财产,造成质权人损害的,质权人应当承担赔偿责任。占有人有过错的,应当承担连带责任。”这样修改的理由在于:出质人在设质后再处分质物因而造成质权人损害的,是对质权的一种侵犯,出质人自应承担赔偿责任。如果占有人对出质人处分质物损害质权人的行为存在过错的,则基于过错责任原则,占有人也应承担赔偿责任。基于双方的共同过错,双方应承担连带责任。

  7.定金的数额

  《担保法司法解释》第119条规定:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”这一解释的精神是正确的,符合定金合同的实践性特征,但其表述有所不妥。由于定金合同为实践性合同,没有交付定金,定金合同不成立生效。因此,实际交付的定金数额多于或少于约定数额,并不能“视为变更定金合同”。如果说是变更合同,也只能是变更了定金预约合同。本条解释的准确表述应为:“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额,以交付的数额成立定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。”

  (四)有的解释还有待于完善

  在《担保法司法解释》中,大多数解释基本反映了担保法的原理,也表达了起草者的基本思想,但仍有些解释需要进一步完善,这主要体现在:

  1.抵押权对于抵押物的添附物的效力

  添附属于所有权的一种取得方式。抵押物发生添附的,对抵押权发生何种影响,担保法并没有规定。在理论上,关于抵押权的效力是否及于抵押物的添附物,学者有不同的看法。但通说认为,因添附物与抵押物成为一体而不可分,若分离则会降低物的价值,所以添附物也为抵押权效力所及之物。[19]同时,无论添附之时间系在抵押权发生之前或之后,均在所不问,并不以登记为必要。[20]《担保法司法解释》第62条规定:“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物;第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对于共有物享有的份额。”这一解释基本上是合理的,符合抵押权的追及效力和物上代位性的精神,但本条解释没有对抵押权的效力范围和行使范围加以一定的限制,又不尽完善。这是因为,若不对抵押权效力范围予以限制,就会使抵押权人取得超出原抵押物价值的利益而使债务人或其他债权人遭受不利。对此,我国台湾地区动产担保交易法第4条中规定:“动产担保交易之标的物有加工、附合或混合之情形者,此担保债权之效力,及于加工物、附合物或混合物,但以原有价值为限。”《美国统一商法典》也规定了在抵押物发生添附时,抵押权效力应受限制,即“以原有价值为限”。[21] 可见,在规定抵押权的效力及于抵押物的添附物时,还应当对抵押权的效力范围予以一定的限制。为此,《担保法司法解释》第62条可作如下补充:“抵押权的效力及于附合物、混合物、加工物或者共同添附物的,应当以抵押物的原有价值为限。”

  2.抵押权与质权并存时的受偿顺序

  在同一财产之上,能否同时存在抵押权与质权,理论上存在着否定与肯定两个意见。但多数学者认为,应当允许抵押权与质权的并存;从立法上说,尽管多数国家和地区的立法没有对抵押权与质权的并存作出规定,但解释上多承认之。我国担保法亦没有规定抵押权与质权的并存及其效力问题。《担保法司法解释》第79条中规定:“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。”可见,我国司法实践也是承认同一财产之上抵押权与质权是可以并存的,无论是先押后质还是先质后押。这一解释主要理由是:抵押权登记设定的时间是确定的,质权的设定时间难以认定,当事人可以在设定抵押后与第三人恶意串通,以更改质权的设定时间,对抗抵押权人行使抵押权。[22]我们认为,该解释不区分抵押权与质权的设定先后顺序,一律承认法定登记的抵押权优先于质权,有失妥当,违背了物权法的公示原则。按照物权法公示原则的要求,公示方法包括登记和交付占有。一般地说,不动产和一些特殊的动产实行登记的公示方法,而一般的动产则实行交付占有的公示方法。按照物权之间的优先效力,物权之间的效力应遵循“前来后到”或“时间在先,权利在先”的规则。也就是说,先设立的物权优先于后设立的物权。在抵押权与质权并存时,如果抵押权设立登记在先,则其效力也应优先。因此,在法定登记的抵押权设立在先而质权设立在后,即先押后质的情况下,法定登记的抵押权应当优先于质权人受偿。但是,在法定登记的抵押权设立在后而质权设立在先,即先质后押的情况下,也赋予法定登记的抵押权以优先的效力,则是没有道理的。一方面,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记产生对抗效力,但这种对抗效力只能向后发生,而不能对抗先设定的质权。另一方面,在物权法中,交付占有和登记是两种不同的公示方法,两者具有同等的法律效力,没有优劣之分,不能认为登记优先于交付占有。因此,在先质后押的情况下,即使抵押权已经登记,也不能对抗设立在先的质权,而是应当按照设立先后,质权优先于抵押权。至于防止质权人与出质人恶意串通损害已登记抵押权的问题,可以通过合同无效制度、证据规则以及证据鉴定制度加以解决。[23]

  3.转质

  转质是指质权人为提供自己债务的担保,将质物移交给自己的债权人而设定新质权。转质包括承诺转质和责任转质。承诺转质是质权人经出质人同意所为的一种转质,而责任转质是未经出质人同意而以自己的责任所为的一种转质。质权人有无转质的权利,各国立法规定不一。例如,《日本民法典》第348条规定:“质权人于其权利存续期间,可以以自己的责任,转质质物。于此情形,对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失,亦负其责任。”我国台湾地区民法第891条规定:“质权于质权存续中,得以自己之责任,将质物转质于第三人。其因转质所受不可抗力之损失,亦应负责。”这种立法虽然只规定了责任转质,但既然法律承认不经出质人同意的责任转质,则经出质人同意而为的承诺转质,自无不许之道。[24]所以,在日本、我国台湾法中,责任转质和承诺责任都是允许的。《瑞士民法典》第887条规定:“质权人经出质人同意后,始得将质物转质。”可见,瑞士法只承认承诺转质而不承认责任转质。我国法上是否承认转质,担保法没有明确规定,学者的意见也不一。

  《担保法司法解释》第94条第1款规定:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,以其所占有的质物为第三人设定质权的,应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”这一解释明确肯定了承诺转质。根据这一解释,承诺转质须符合下列条件:一是须在质权存续期间为之,二是须经出质人同意;三是须转移质物于转质权人占有。承诺转质成立后,即发生效力。从上述解释来看,承诺转质的效力主要体现在两个方面:一是承诺转质应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力;二是转质权的优先于原质权。从承诺转质的性质上说,第一种效力的认定明显不妥。通说认为,在承诺转质中,转质权与原质权是相互独立的,也就是说,转质权已自原质权独立而不受其影响,这主要表现在:第一,转质权人对于转质人(原质权人)的债权若已届清偿期的,即可直接行使其质权,无论转质人的债权是否已届清偿期;第二,主债务人向原质权人清偿债务时,原质权消灭,但转质权仍然存在;第三,转质权所担保的债权额不受原质权范围的限制,即转质权所担保的债权额可以高于原质权所担保的债权额。[25]可见,《担保法司法解释》关于承诺转质“应当在原质权所担保的债权范围内,超过的部分不具有优先受偿的效力”的规定不符合承诺转质的理论,实际上是混淆了承诺转质与责任转质的效力。在责任转质中,通说认为,因转质人是将其所把握的质物的担保价值赋予转质权人,于其转质所担保的数额范围内,受有不使担保价值消灭的拘束。因此,转质权自不能超过原质权的范围,即转质权所担保的债权额不得超过原质权所担保的债权额。如果转质权所担保的债权额超过原质权所担保的债权额的,超过部分应无效或没有优先受偿效力。[26]由此可见,《担保法司法解释》是将责任转质的效力归于承诺转质。对此,《担保法司法解释》第94条第1款应作如下修改:“质权人在质权存续期间,为担保自己的债务,经出质人同意,可以以其所占有的质物为第三人设定质权。转质权的范围不受原质权的限制,转质权的效力优于原质权。”

  《担保法司法解释》第94条第2款规定:“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”这一解释否定了责任转质。责任转质应否承认,理论上存在两种不同的观点。一种观点认为,虽然质权人对于质物的处分应限于以清偿其债权为目的,而不许为其他目的处分质物,质权人非为质物的所有人,原则上不得以质物为标的再设定质权,但为促使社会资金的流通,便利社会交易,兼顾出质人和质权人双方的利益,可以承认责任转质;另一观点认为,责任转质不应予以承认,其理由在于:第一,动产质权是担保物权,质权人仅得为清偿目的而处分质物。允许质权人将质物转质,无异于允许其利用质物;第二,质权人得不经出质人承诺而将质物出质,显然违反了当事人的意思;第三,依转质的结果,转质权人亦得转质,递相转质,不免使法律关系趋于复杂。[27]我国学者通说认为,立法上应当承认责任转质。因为质权人如果能够通过转质而充分利用质权的交换价值,可以弥补质物的使用价值不能获得充分发挥的缺陷,有助于实现“物尽其用、物有所值”的经营理念。质权为财产权,质权人对质物的占有和收益享有利益,在合理的限度内,法律没有限制当事人利用和处分的必要。[28]我们亦认为,法律上没有必要否定责任转质。同时,单就上述解释来看,我们认为,其亦存在不完善之处。按照该解释,“质权人在质权存续期间,未经出质人同意,为担保自己的债务,在其所占有的质物上为第三人设定质权的无效。”这就是说,质权人只要没有经出质人同意的,为担保自己债务于质物上所设定的质权都是无效的。这种认定似乎过于严格,且与动产质权的善意取得有不相衔接之处。《担保法司法解释》第84条规定了动产质权的善意取得,允许质权人在不知出质人无处分权的情况下取得质权。在责任转质中,转质权的成立,不仅须未经出质人的同意,而且转质权人须知道转质的情况。如果质权人隐瞒质押的事实而将质物出质时,第三人应依善意取得而取得新的质权。这种质权与原质权没有关系,不是转质权。[29]可见,质权人虽未经出质人同意而为担保自己的债务于质物上设定质权,若第三人不知出质人为质权人,则质押应为有效。《担保法司法解释》在否定责任转质时没有考虑到动产质权的善意取得,缺乏严密性。

 


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